היישום אינו מחובר לאינטרנט

יסוד ההסכמה בעבירות מין

עבודה מס' 020225

מחיר: 228.95 ₪   הוסף לסל

תאור העבודה: בחינת השאלה האם שאלת ההסכמה של המתלוננת מהווה חלק מיסודות העבירהף או שמא יסוד אי ההסכמה מהווה עבירה.

4,060 מילים ,6 מקורות

תקציר העבודה:

יסוד ההסכמה בעבירות מין

ראשי פרקים hy0225 -
1.מבוא והצגת הנושא

2.טעות בפרשנות התנהגות הקורבן
א.הוכחת הטעות ופירוש התנהגות הקורבן
ב.בנושא חופשיות ההסכמה
ג.בנושא היעדר התנגדות
ד.הסכמה שהושגה במרמה

3.הסכמה והשפעתה על העונש

4.סיכום העבודה

5.ביבליוגרפיה


מבוא
מטרת עבודה זו היא לבדוק את יסוד ההסכמה בעבירות מין- החוק והפסיקה.
השאלה היא האם שאלת ההסכמה של המתלוננת מהווה חלק מיסודות העבירה,
בכל שא אין הסכמה יש עבירה, או שמא יסוד אי ההסכמה מהווה עבירה, כך שאם
אין הנאשם מודע לאי ההסכמה תהיה בידו הגנת הטעות בעובדה? שאלה אחת היא
האם כאשר קיימת הסכמה, הדבר מהווה פטור, צידוק או העדר עבירה כלל.
היות ונושא זה נדוש, סקרנו גם נושאים "קרובים" לנושא זה, לדוגמא: עבירות
בלתי מושלמות, טעויות בפירוש התנהגות הקורבן ונושא השיקולים לעונש.
עבירות מין מוגדרות במפורש בחוק העונשין סימן ה' כאונס, מעשה סדום, מעשה
מגונה וכד' אולם יש להם סייגים. הסייגים הם מועטים אולם נעשה בהם שימוש
תדיר.
סעיף 345 אומר בהאי לישנא:
345. אינוס-
(א) הבועל אישה-
1.שלא בהסכמתה החופשית...
4.תוך ניצול מצב של חוסר הכרה... מצב אחר מונע ממנה התנגדות או היותה
חולת נפש או לקויה בשכלה...

לית מאן דפליג כי הסכמה גורעת מיסוד על עבירה עונשית, אולם בעבירת מין הדבר
מודגש פי כמה: הסכמת האישה, וכפי שנראה להלן אפילו אי הסכמה שהאנס
מפרשה אחרת, יש לה משמעות.
פסק הדין החשוב ביותר הנושא הוא ע"פ 5612\92 מדינת ישראל נגד אופיר בארי
הידוע יותר בתור "האונס משמרת". במקרה זה דובר על מספר נערים שקיימו מגע
מיני עם נערה שלטענתם נתנה את הסכמתה לכך. הנערה טענה להיפך והעובדות
התבררו בבית המשפט, אם כי עדיין רב הסתום על הגלוי.
הנשיא שמגר דן בנסיבותיו של מקרה זה בטענת ההגנה של "טעות בעובדה" כפי
שהיתה קבועה בסעיף 17 לחוק העונשין. הנערים טענו כי לא היו מודעים לכך
שהנערה לא מסכימה, ואם הביעה זאת הרי הם טעו בעובדות.
על בעיית היחס לחוק ולעבירות, וכן לרצון לעבור עבירה נאמר כבר כי:
"יש הבדל בין עצם קיומו של החוק לבין היחס אליו לחיוב או לשלילה. יש
להבחין בין השאלה אם קיים חוק מסוים לבין השאלה אם עונה הוא על דרישות
של קנה מידה מוכר. חוק שריר וקיים הינו חוק לכל דבר אפילו אם אין הוא
מוצא חן בעינינו או אינו תואם את המבחן שלפיו קובעים אנו את יחסנו החיובי
או השלילי למשפט" (ע"פ 862\80 מדינת ישראל נגד יעקב שבירו).

מקורות:

מבוא
מטרת עבודה זו היא לבדוק את יסוד ההסכמה בעבירות מין- החוק והפסיקה. השאלה היא האם שאלת ההסכמה של המתלוננת מהווה חלק מיסודות העבירה, בכל שא אין הסכמה יש עבירה, או שמא יסוד אי ההסכמה מהווה עבירה, כך שאם אין הנאשם מודע לאי ההסכמה תהיה בידו הגנת הטעות בעובדה? שאלה אחת היא האם כאשר קיימת הסכמה, הדבר מהווה
פטור, צידוק או העדר עבירה כלל.
היות ונושא זה נדוש, סקרנו גם נושאים "קרובים" לנושא זה, לדוגמא: עבירות בלתי מושלמות, טעויות בפירוש התנהגות הקורבן ונושא השיקולים לעונש.
עבירות מין מוגדרות במפורש בחוק העונשין סימן ה' כאונס, מעשה סדום, מעשה מגונה וכד' אולם יש להם סייגים. הסייגים הם מועטים אולם נעשה בהם שימוש תדיר.
סעיף 345 אומר בהאי לישנא:
345. אינוס-
(א) הבועל אישה-
1.שלא בהסכמתה החופשית...
4.תוך ניצול מצב של חוסר הכרה... מצב אחר מונע ממנה התנגדות או היותה חולת נפש או לקויה בשכלה...
לית מאן דפליג כי הסכמה גורעת מיסוד על עבירה עונשית, אולם בעבירת מין הדבר מודגש פי כמה: הסכמת האישה, וכפי שנראה להלן אפילו אי הסכמה שהאנס מפרשה אחרת, יש לה משמעות.
פסק הדין החשוב ביותר הנושא הוא ע"פ 92\5612 מדינת ישראל נגד אופיר בארי הידוע יותר בתור "האונס משמרת". במקרה זה דובר על מספר נערים שקיימו מגע מיני עם נערה שלטענתם נתנה את הסכמתה לכך. הנערה טענה להיפך והעובדות התבררו בבית המשפט, אם כי עדיין רב הסתום על הגלוי.
הנשיא שמגר דן בנסיבותיו של מקרה זה בטענת ההגנה של "טעות בעובדה" כפי שהיתה קבועה בסעיף 17 לחוק העונשין. הנערים טענו כי לא היו מודעים לכך שהנערה לא מסכימה, ואם הביעה זאת הרי הם טעו בעובדות.
על בעיית היחס לחוק ולעבירות, וכן לרצון לעבור עבירה נאמר כבר כי:
"יש הבדל בין עצם קיומו של החוק לבין היחס אליו לחיוב או לשלילה. יש להבחין בין השאלה אם קיים חוק מסוים לבין השאלה אם עונה הוא על דרישות של קנה מידה מוכר. חוק שריר וקיים הינו חוק לכל דבר אפילו אם אין הוא מוצא חן בעינינו או אינו תואם את המבחן שלפיו קובעים אנו את יחסנו החיובי או השלילי למשפט" (ע"פ
80\862 מדינת ישראל נגד יעקב שבירו).
טעות בפרשנות התנהגות הקורבן
המקרה ה"כבד" ביותר הוא כמובן פירוש ההסכמה של הקורבן. האם הוא צריך לומר בפה מלא? האם אמירת אגב יש לקחתה בחשבון וכד'.
הנושא נדון בהרחבה בע"פ אלון הן נגד מדינת ישראל, בו הוא הורשע וטענתו היתה כי ביצע את המעשה בהנחה כי המתלוננת נענתה לו והסכימה לקיים עימו מגע מיני. ואפילו היתה טעותו כנה בלבד ולא סבירה, כך טען המערער הרי חלות כעליו הוראות סעיף 17 לחוק העונשין אשר על פיו אין על אדם "לשאת באחריות גדולה מזו שהיה נושא בה
אילו היה מצב לאמיתו כפי שהניח". באשר לסבירות הטעות הוסיף המערער וטען כי אין היא תנאי מהותי לגבי עבירות של מחשבה פלילית, אלה אמת מידה ראייתית כדי לבחון את כנותה של הטעות.
בית המשפט העליון דחה את טענת המערער בנימוק שאין בה אמת היות ואין להניח כי טעה. יחד עם זאת מוסיף בית המשפט העליון ואומר:
"אגב, לו היתה ניצבת בפנינו השאלה מה הדין אם המערער אכן סבר בטעות שנתונה לו הסכמה של המתלוננת וכי אינו פועל נגד רצונה, הרי גם אז לא היינו מסתפקים במסקנה אשר נסבה רק על כנות התרשמותו של המערער, אלא היינו בוחנים את מערכת הנסיונות על פי אמת המידה הנוספת והמצטברת של סבירות ההנחה. התנאי שהותנה על ידי
המחוקק לצורך היווצרותה של טעות בעובדה, לפיה על הטעות להיות גם כנה וגם סבירה, אין משמעותו שהסבירות משמשת אך כאמת מידה ראייתית כדי לבחון את כנותה של הטעות. הכנות והסבירות הם לדעתנו שני יסודות נפרדים אשר חייבים להתקיים בצוותא זה לצד זה, כדי שיונח היסוד להגנת הטעות בעובדה והסבירות נבחנה על פי אמת מידה
אובייקטיבית ולא סובייקטיבית...".
כלומר בית המשפט גורס כי הטעות בעובדה כעילה לשלילת הפליליות מושתתת על האקסיומה כי כנות וסבירות הם שני תנאים מצטברים בהכרח והיווצרות העילה.
אין חולק על כך כי מבחינת היסוד הנפשי שבסעיף 345 לחוק זוהי עבירה של מחשבה פלילית, מכח קביעותיו העיקביות של בית המשפט העליון בהיעדר הוראה מפורשת בהגדרת העבירה בנוגע לסוג היסוד הנפשי הנחוץ להתהוותה דרושה לשם כך מחשבה פלילית (ע"פ 62\390 אבו רביע נ' היועץ המשפטי לממשלה). מכאן עולה כי הרשעת אדם בעבירה של
אינוס כשלא היה מודע לפרט האמור או בשל כך שהאדם הסביר במקומו היה מודע לך שהוא עושה את המעשה "נגד רצונה" של האישה פסולה1.
מתכונת הטענה חייבת להיות כפופה ללא כל סטיה, למתכונת היסוד הנפשי שבעבירה. המתכונת של היסוד הנפשי בעבירה היא נקודת המוצא, ואילו הטענה של טעות ביסוד הנפשי- השוללת את פליליות המעשה- היא זו המתאימה את מתכונתה למתכונת היסוד הנפשי (ע"פ 64\325 היה"מ נ' ירקוני).
לסיכום הקביעות העולות מהפסיקה:
1.טעות בעובדה שהיא חלק מהעבירה כאשר היעדרות העובדה היתה שוללת כליל את פליליות המעשה;
2.טעות בעובדה שהיא חיונית להתוות מצב השולל את פליליות המעשה שנעשה בו, כאשר התקיימות אותה עובדה היתה שוללת, שוב כליל, את פליליות המעשה.
3.טעות בעובדה שבהיעדרה של העובדה היתה מכניסה את האירוע לגדר עבירה קלה יותר.
============================================================
1.פלר ש"ז, "אינוס מתוך רשלנות על סמך אימרת אגב",עמוד 375.
הוכחת הטעות ופירוש התנהגות הקורבן
נושא זה נדון בהרחבה במספר פסקי דין, שהרי לרוב הנאשם טוען כי הצד השני נהג בהסכמה, אם בפה מלא אם ברמז.
בחוק נקבע כי עבורת אימוס היא עבירת התנהגתית הדורשת מחשבה לילית, ולפי פלר קיימת אך ורק דרגה אחת של מחשבה פלילית לגבי קבוצת עבירות זו- "מודעות"1, כי אז חוסר מודעות לגבי חוסר ההסכמה- גם אם הוא לוקה בחוסר סבירות קיצוני- אמור להכתיב תוצאת זיכוי שכם הנאשם חסר את היסוד הנפשי שבעבירה1ר.
אין ספק כי מצבים אלה, שהן כיבכול מתבקש זיכויו של הנאשם בשל חוסר מודעות, שכל כולו נבא מהפרעה ישיותית, למשל, ש בהן כדי לעורר מחדש את הדילמה שביישום ההגנה של טעות בעובדה, על פי העקרונות המקובלים בדיני עונשין2.
הנשיא שמגר ביאר זאת בפרשת בארי ("האונס משמרת"):
"הבעיה בלבושה המומחש והמחודד- מתייחס למשל לנסיבות שמהן גברתן פסיכופט- שאינו חולה ואינו מפגר, מאמין בכנות שהנאשמת מסכימה למגע המיני. דע עקא שלאור נסיבות הענין נעדרת כל סבירות מאמונתו הכנה, קרי אדם סביר בנסיבות אלה היה מבחין שבכך אין הסכמה. לפי המחשבה הזו, שלכאורה די בכנותה של הטעות יזוכה נאשם
פסיכופט או מוגבל כי לא היתה לו מחשבה פלילית, מאחר שהאמין בכנות קיומה של ההסכמה".
מפסק הדין הזה עולות קביעות רבות לנושא ההסכמה, שהרי הנערים טענו כי הבינו שהנאשמת מסכימה. ראשית הוברר כי השימוש בכח עשוי =============================================================
1.פלר ש"ז, יסודות בדיני עונשין, כרך א, עמודים 492-493.
2.גרוס עימנואל, "אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות?",עמודים 334-335.
להעיד על הצורך מצידו של התוקפן להתגבר על התנגדות הקורבן ובמובן זה הוא הוכחה טובה לחוסר הסכמה. אף האם חוסר הסכמה חייב להיות מוצג רק ע"י התנגדות אקטיבית? מדוע הבעה מילולית אין בה די וכביכול דרוש לנו עוד דבר כדי להשתכנע שהדיבור אינו ריק מתוכן (ראה ע"פ, 78\256 הן נ' מדינת ישראל, שם סירבה האישה בדברים).
אגב, באנלוגיה למשפט החוזים- שום אדם אינו חייב כלל להגיב על הצעה המופנית אליו- ובאי תגובה מצידו ממילא אין לא קיבול ולא הסכם- ומדוע יש להטיל על האישה חובה להגיב. יש להניח כי גם הצעתו של האנס נעשתה תוך כדי קינטור או ניבול הפה, דבר המרתיע את האישה עוד יותר מלהגיב.
יסוד הכח היה דרוש בצד חוסר הרצון כסימן חיצוני כעדות להתנגדות של האישה לכפיית רצונו של הגבר עליה. אך כיום, כאשר מנסים לתקן את הקוד המשפטי בנושא זה, אין סיבה להמשיך את הדרישה של יסוד ה"כח".
גרוס מנסה לדלות הוראות מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו המדגישות את הצורך בקבלת הסכמה חופשית וברורה של האישה בכל קשר לשימוש בגופה. סעיף 2 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי "אין פוגעים בחייו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" ומוסיף עליו סעיף 4 כי: כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". הוראות אלה
מעלות את יסוד ההסכמה לדרגה חוקתית וכל מעשה חקיקה בעתיד צריך יהיה להתחשב בנתון זה. לפי זה אין להתיר את גוף האישה כאשר היא אינה מראה כל סימן- לא חיובי ולא שלילי. גופה של האישה וכבודה הם "קניינים" בלעדיים שלה והמבקש להשתמש בהם חייב לקבל הסכמה חופשית של הבעלים.
אשר לשאלה כיצד ניתן לעמוד על התקיימותה של הסכמה או כיצד ניתן לעת ביחס אליה. אשר לשאלה הראשונה נדמה כי אותו קוד מושגי המלמד אותנו בדרך כלל על קיומה או העדרה של הסכמה בין בני אדם בנושאים שונים, ינחה אותנו גם במקרה כזה של יחסי אישות. הסכמה יכולה להינתן הן באופן מפורש או באופן המשתמע, בין בדרך מילולית
או בדרך של התנהגות.
אולם כיתד ניתן לטעות בהסכמה. אחד הטענות מסתמהכת על אימרתו של פרויד: "בלכתך אל האיש קח בידך את השוט" ובאימרת העם "אין אישה שלא נותנת, יש גבר שלא יודע לקחת". התנגדות האישה היא כביכול מהריטואל הנשי בחינת "תחילתו באונס וסופו בהסכמה". בע"פ 79\45 מדינת ישראל נ' מיטראני השופט שמגר הגיב על טענה שכביכול
בתקופת המתירנית דהיום רשאי גבר להניח כי בהסכמתה של אישה לבוא לביתו כורכת עימה, כמובן מאיליו גם הסכמתה מכללא לשכב עימו:
"מה שבא לידי ביטוי במקרה זה אינו תולדה של מתירנות כלשהיא, אלא של המנאליות של רבים מאלה שהורשעו באשמת אינוס, שלפיה נערה המזדמנת לחברותו של פלוני הגברתן, עושה כן למעשה על כסיכונה היא, כי לפי תפיסת היא חייבת לנהוג בכל עת בהסכמה, וזאת לא מתוך שיקולי מתירנות אלא מתוך כניעה לרצונו. זוהי התפיסה שבה אנו
נתקלים מעת לעת בבתי המשפט והיא אינה אלא אחד מביטויי האלימות המצויה, שבה משופעת חברתנו יתר על המידה" (עמודים 226-227).
מי שמנסה ב"טעות" לתרץ את התנהגותו למעשה את כפיית רצונו על האישה, מיבא לתחום התנהגותי זה תפיסה מוטעית ומעוותת של קשר בין המינים. "כשאישה אומרת "לא" היא מתכוונת ל"לא" כשמעותו בחיי היום יום וכהוראתו במילון 'לא' הוא לעולם 'לא' ואין 'לא' שהוא 'כן'..." (פס"ד בארי, עמוד 381).
לקבוצה זו של גברים הכובשים את האישה יש להוסיף את הגברים המאוהבים בעצמם וש"טרם נולדה האישה שתעמוד בפני". בתחום זה של תקשורת הבין אישית קיים מילון מונחים מיוחד ולכן לגבר נוח להיתפס לפירושים שלו.
אולם אין בכל כדי לשלול מקרים תמימים של אי הבנה בין גבר לאישה. בע"פ 79\478 אדרי נגד מדינת ישראל, אמר השופט:
"מוכן אני להניח שהמתלוננת לא רצתה במגע מיני הזה עם המערער, אך השאלה היא עדיין אם נתנה לאי רצונה ביטוי מוחשי שהיה בו כדי שגם המערער יכול וצריך היה להבין שהדבר אינו רצוי לה... לא מן הנמנע הוא שהיא נטעה בליבו תקווה שלא יתקל בהתנגדות של ממש".
אכן, ישנם אנשים בחברה המועדים "לטעות" משום אישיותם המעוותת או חינוכם הלקוי. מקרה כזה נקרה על דרכו של בית המשפט בע"פ 78\256 הן נגד מ"י (הוזכר לעיל). בית המשפט לא נדרש אומנם לטענת הטעות, אך השופט שמגר ראה להביע דעתו כי לא היה מסתפק בהוכחת אמונתו של המערער בהסכמתה של המתלוננת. גם אילו היה משתכנע
מכנותה של טענה זו, בית המשפט היה דורש להעמידה במבחן הסבירות.
פלר ומבקרים אחרים גורסים כי לא ניתן להחיל את הגנת הטעות בעובדה על עבירת אינוס. אין חולק על כי עבירת האינוס היא עבירה של מחשבה פלילית. שימוש ביסוד הסבירות יוצר כביכול עבירה נוספת של "אינוס ברשלנות".
דרך אפשרית להתמודד עם הקושי המבני של הבנת הטעות ביחס לעבירת האינוס היא על ידי הרחבת תחום תחולתה של העבירה על חלק מאותם מקרים בעייתים ומקוממים שהנשיא שמגר הזכירם בחוות דעתו בענין בארי.
יצויין כי להבדיל מהגדרת החוק האנגלי המותירה לפסיקה לקבוע מהי הסכמה קובע החוק במפורש מהי ההגדרה.
על פי ההגדרה הקיימת נדרש לכאורה יסוד של הסכמה כאשר אי ההסכמה לבדה אינה מספיקה להרשעה. כלומר ישנן שתי דרישות מצטברות: העדר הסכמה חופשית ו"עקב שימוש כח". ויש הגורסים שמדובר בסופו של דבר בחזה על הדרישה הקודמת של "אגב שימוש בכוח..." שהיתה קבועה בסעיף 152(א) פקודת החוק הפלילי (1936) לצד הדרישה של "נגד
רצונה".
בפרשת שומרת אמר השופט:
"יש לשים לב לכך אל נכון שבזנחו את הביטוי נגד רצונה שהיה מיסודותיו של סעיף 345 לפני תיקונו של החוק בתשמ"ח אומצה בחקיקתה אבחנה...כתוצאה מזניחת היסוד של נגד רצונה נעלמה הדרישה הראייתית, נחלת העבר לפיה יש להוכיח התנגדות פיזית אופטימלית של הקורבן הנמשכת עד לרגע האחרון.. יכול גם להיות העדר הסכמה שאינו
כולל התנגדות פיסית סבירה אלא הבעת שלילה מילולית גרידא... אין הצדקה והגיון בכך לצרכי מניעת חדירה לאיבר מינה של אישה תהיה דרושה יותר מאי הסכמה מילולית... אין הכרח בגל שאי ההסכמה תובע בצעקות היאבקות וכד'. בוודאי אים מקום לתמיהה מדוע פלונית לא צעקה כאשר הנסיבות היו כאלה שהיא ראתה עצמה בסכנה לו היתה
מביעה התנגדות קולנית... יש אך שאישה נוקטת בשיאה של ניסיון שכנוע ומבקשת להניא את האנס ממעשהו בדברים רוגעים. אין בכך כמובן כהוא זה ממידת ההסכמה החופשית...".
גם בע"פ 91\3179 עובדיה שיאחי נ' מדינת ישראל אמר השופט:
"כדי שתאמן גירסתה שמעשה הבעילה נעשה בה של בהסכמתה, אין אישה חייבת להראות כי מיצתה את כל האפשרויות הפיסיות של התנגדות לבעילה הבלתי רצויה, ודי לה שתראה כי הבהירה את אי הסכמתה באופן בו הגיעה לתודעתו של התוקף".
הדרישה שההסכמה תהיה חופשית לא הופיעה בהצעת החוק משנת תשמ"ו, אלא הוספה לאחר מכן וכוונתה היתה להסכמה מלאה ולא להיתר סתם. אי לכך לא די בהסכמה בלב כדי לבסס הרשעה וצריך כי הבעילה תהיה בהעדר הסכמה חופשית. הפסיקה שלאחר התיקון (אונס שמרת) מדברת על יסוד נוסף ליסוד של "העדר הסכמה חופשית" או שמא אין בה אלא
הבנה שההסכמה המושכת עקב שימוש באחת מארבע הדרכים המפורטות בגוף הסעיף- לאו הסכמה היא.
הסוגיה של הבדל בין העדר הסכמה חופשית והתנגדות ראויה לבירור.
הגדרת פקודת החוק הפלילי נקטה בהקשר זה במונח "נגד רצונה" המרמז על כך שאין די ב"אי הסכמה" אלא יש צורך בשבירת ההתנגדות, בעוד שההגדרה המחליפה בחוק העונשין מדבר בהעדר "הסכמה חופשית" ואינה מזכירה כלל התנגדות.
אולם היות וההגדרה היא "עקב שימוש בכח" ומדברת על כפיית הבעילה ע"י נקיטה באחת מארבע חלופות הכפייה המפורטות בגוף הסעיף. השינוי בחוק מאבד במידה רבה מעוצמתו, בהתחשב בכך שלכאורה עדיין נדרשת, לצד "אי הסכמה" נקיטה ב"אמצעי פסול" מבין ארבעת המפורטים בגוף הסעיף.
בעצם הנקיטה בדיבור "שלא בהסכמתה החופשית" יש משום שינוי של ממש ביחס לדיבור "נגד רצונה", שבו נקרא הנוסח הקודם. אולם השינויי מאבד מידה רבה מעוצמתו בהתחשב בכך שלכאורה עדיין נדרשת, לצד אי ההסכמה, נקיטה באמצעי פסול.
כלומר אם "התנגדות" שימשה עד לתיקון בשנת תשמ"ח ראיה בלעדית כמעט לרצונה של האישה- עם התיקון איבד גורם זה את משמעותו החשובה.
יחד עם זאת אין די בהבעת אי הסכמה וצריך שהבעילה תתבצע על אך אי ההסכמה ותוך נקיטה באמצעי מאלה הנקובים בגוף הסעיף. אחיזה לכך שאכן זוהי דרישה נוספת ניתן למצוא בדברי הנשיא בפס"ד שמרת: "יסוד נוסף לעבירה על סעיף 345(א) הוא המרכיב של עקב שימוש בכח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחת ואיום באחד מאלה".
אם נלך לפסיקה שהסתמכה על פקודת החוק פלילי נמצא מספר אבני דרך ל"חופשיות" הסמכה , "נגד רצונה" וכד'.
בנושא חופשיות ההסכמה
1.ע"פ 78\256: "הרגשה של אפיסת תוחלת כנגד מי תעמוד ובמי תילחם? הן לפניה אדם המאיים באקדח ומשתמש בסכין ומסביב אין איש והיא הולכת כשה עקוד אחרי מאנסה...".
2.ע"פ 72\601: "והוא הדין כאשר בנסיבות הענין הריהי כמו כלי שבור, קורבן קל לכל מי שרצה לבוא עליה.
3.ע"פ 68\273: "גם אם אדם מסכים שיגעו בגופו, נגיעה שאין בה פגיעה, אין זאת אומרת שהוא יסכים גם לתקיפות אשר יש בהם משום פגיעה אם בגופו ואם בכבודו".
בנושא היעדר התנגדות
בנושא זה בו עקרונית ביטוי חיצוני ל"הסכמה חפשית"- ניתן לפנות פסיקה הקודמת בכפוף לכך שיש לדון אם 'העדר ההתנגדות' לא היה תולדת הנקיטה באמצעים פסולים.
מפסיקת העבר למדים כי לא די בהוכחת העדר התנגדות כשלעצמה כדי להוכיח קיומה של הסכמה אמיתית וכל מקרה נבחן לפי נסיבותיו. כן אין לשלול אפשרות שאשה תשנה את דעתה ותסיר התנגדותה לבעילתה כאשר המועד הקובע לקיומה של התנגדות בקשר לעבירת האינוס הוא מועד הבעילה. הבעילה- היא שצריכה להתקיים "ללא הסכמה" מטעם האישה
ותוך שימוש בכפייה מטעם הגבר" (ראה ע"פ בוגנים נ' מדינת ישראל).
יצויין כי ההסכמה צריכה להינתן לכל מקרה של בעילה: הן ע"י אותו אחד והן ע"י אחר. הסכמה להיבעל לאחד אינה הסכמה להיבעל לחברו (נדון בהרחבה בפס"ד בארי).
התנהגות אווילית של מתלוננת- ואפילו היו הנסיבות כאלה שניתן היה למנוע את ההתפתחות שהסתיימה בבעילה- אינה שקולה כנגד הסכמה, והוא הדין בקשר להתנהגות קלת דעת ומתירנית (ע"פ שיאחי).
הסכמה מתוך חולשה, כגון שהאישה אהבה את הגבר קודם לכן מהווה הסכמה. כאן המקום לציין כי דבר זה עומד בניגוד לדין העברי- בדין העברי אין מקום לחולשה, ואדם מועד לעולם. המקרה היחיד בו אישה לא תהיה נשואה והקידושין לא יפקעו הם במקרה של אונס. לדוגמא אדם אומר לאישה הנמצאת בסכנת חיים כי יציל אותה אם תתקדש לו.
הגמרא אומרת כי גם אם הסכימה אין קידושיה חלים (מסכת קידושין מהתלמוד הבבלי, עמוד ו).
הסכמה להתגפפות אינה הסכמה להתעלסות. הגבר "מחויב היה להבין בעוברו משלב לשלב, כי מכאן ואילך פסקה ההסכמה ומתחילה ההתנגדות" (ע"פ 61\340 לניאדו נ' מדינת ישראל,טז(1), 667).
אולם בעיה יש במילים "עקב שימוש בכח" היות ולכאורה מדובר בשתי דרישות עצמאיות "היעדר הסכמה חופשית מכאן וביצוע הבעיה בהעדר הסכמה כאמור- תוך שימוש בכח. מכאן שרק כשקימות שתי הגישות במצטבר, נוצר בסיס להרשעה. אם נפנה לפסיקה שלפני התיקון נלמד כי שימוש בכח אינו מחייב הכאת הקורבן דווקא, אלא ניצול חוסר הכח של
הקורבן, או כאשר הנאשם משליט אווירת טרור, אפילו בשלב מוקדם יותר לבעילה.
כפיה וכח פסיכולוגי גם הם נחשבים וכן הפעלת כח כנגד גופו של אחר.
הסכמה שהושגה במרמה
האם הסכמה שהושגה במרמה היא מרמה או אינוס. במקור היווה "אינוס במרמה" אחת מחלופותיה של העבירה שבסעיף 153 לפקודת החוק הפלילי, והפכה להיות סעיף 346 בחוק.
"הסכמה" והשפעתה על העונש
אף אם אין הסכמה מפורשת, יכול התוקף להבין את התנהגות הקורבן בצורה אחרת, או שיכולה להיות מידה נמוכה של הסכמה, אף שבית המשפט לא יכיר בכך כהגנה מלאה. השאלה היא האם יסוד הסכמה זה יכול לשמש עילה בהקטנת העונש.
עצם העובדה של הכרת חשיבות תרומתו של הקורבן לביצוע העבירה, הביעו חוקרים מתחומים שונים דיעה על רב צדדיותה של הבעיה. לעניינו רלוונטים שני מקרים: האחד הוא יצירת הזדמנות לביצוע העבירה והשני הוא התנהגות פרובוקטיבית, לדוגמא מתן הרגשה לאונס כי היא מסכימה, לבוש מינימלי וכד'.
אשר למקרה הראשון. ההכרעה הראשונית היא מתי יש להתחשב בכלל בהתנהגות הקורבן היוצרת הזדמנות עבירת ומתי יש להתעלם ממנה. לאחר מכן יש להחליט לאיזה כיוון ישפיע גורם זה: אם לקולה או אם לחומרה ולבסוף מהי המידה שיש להתחשב בה. כדי לקבוע אם יצירת הזדמנות לביצוע עבירה הינה גורם מקל או מחמיר, יש להחליט תחילה אם
המטרה העיקרית של הטלת העונש בכל מקרה ספציפי היא הרתעה, או שמא עומדים במרכז שיקולים של תגמול או צורך לתקן את העבריין. כמובן כי התשובה שונה בכל מקרה, אולם הצורך לתקן את העבריין היא הדומיננטית. אי לכך נראה כי השיקולים למידת עונש לא יהיו שונים1.
אשר להתנהגות פרובוקטיבית. במובן הבלתי טכני והרחב ביותר של המושג הרי התנהגות פרובוקטיבית הינה צורת התנהגות שנוכחותו של הנאשם או הגיעה לידיעתו של הנאשם- המעוררת בו רגשות עזים שיכולתו לשלוט בהן היא קטנה, והדוחפים את הנאשם לביצוע עבירה.
ההתנהגות יכולה לעורר רגשות תוקפנות או רגשות מיניים. התנהגות ============================================================
1.ביין ד., "האחריות הפלילית בשל הבטחון כוזבות", עמוד 207.
כזו יכולה להביא לידי החלשת מעצוריו של הנאשם אולם בכיוון אחר מהתנהגות פרובוקטיבית של הרגזה. התנהגות זו יכולה ליצור אצל הנאשם את המחשבה המוטעית, כי קיימת הסכמה ואף רצון אצל הקורבן לקיום היחסים המיניים, אף אם לאמיתו של דבר לא היתה הסכמה כזו קיימת (לפחות לא במודע). מחשבה זו עלולה לעורר את יצרי הנאשם
במידה כזו, עד כי גם אם בשלב מאוחר יותר תבוא התנגדות ברורה למעשיו יקשה עליו לעצור בעד עצמו1.
עד כמה שניתן לברר מהפסיקה שפורסמה התחשבו בתי המשפט בהתנהגות פרובוקטיבית של קורבן לעבירה מינית כשיקול להקלה בעונש. במקרה אחד (ע"פ 62\372 ט"ז פד"י, 2894) הורשע האנשים בעבירה של מעשה מגונה ובית המשפט אמר: "הנסיבות שבהן בוצעה העבירה אינן מחייבות לדעתנו להחמיר בדינו של המשיב- בהתנהגות של המתלוננת היתה
כמות מסוימת של קינטור או עידוד, אשר עד לשלב מסוים יכול היה לתת מקום למחשבה שהמתלוננת מעוניינת במשיב".
הסכמה בדיעבד
בעבירות המדוברות בעבודה זו יתכנו מקרים בהם בעת ביצוע העבירה לא הייתה קיימת הסכמת הקורבן והקורבן פנה למשטרה והתלונן ובכל גרם להנעת גלגלי התביעה. מאוחר יותר נתן הקורבן את הסכמתו בדיעבד, או התנהג באופן אשר ממנו יכולה להתפרש הסכמה או אישור כזה2.
מקרים כאלו אנו רואים רבות לאחר שהנאנסת נישאת לאנס. יצויין כי בדיני ישראל האונס חייב לשאת את הנאנסת ואם לא הוא חייב לשלם ============================================================
1.ביין ד., "קוים להשפעת התנהגות קרבן עבירה על מידת עונשו של העבריין", עמוד 275.
2.ביין ד., שם, עמוד 277.
פיצוי כספי על אובדן בתוליה (פרשת 'משפטים' מספר 'שמות').
בדרך כלל אין המשפט הפלילי מכיר בפעולות שנעשו לאחר שביצוע העבירה כבר הושלם, כעילה להסרת כתם הפליליות מן המעשה. יש לכך יוצאים מן הכלל במדינות שונות, אם הנאשם מביע גם חרטה (ראה: לבנה,משפטים, כרך ד', חוברת 1, עמודים 105-123). דבר זה חד גם על הסכמה בדיעבד אך נראה כי בעבירות שהעדר הסמכה מהווה יסוד
מיסודותיהם, כמו במקרה שלנו, תהווה הסכמה בדיעבד שיקול רציני להקלה בעונש.
מאידך באותן עבירות שאין היעדר הסכמה מהווה בהן יסוד (כמו בעילת קטינה) והאחריות הפלילית מוטלת בין אם היתה הסכמה ובין אם לאו- יחולו אותם שיקולים לעניין העונש שכבר דנו בהם בדברנו על הסכמה מלכתחילה. יש הבדל אחד ניכר לרעת הנאשם והוא שבעוד שבהסכמה מלכתחילה ניתן להתחשב בכך שהדבר משפיע בכיוון של החלשת
מעצורי הנאשם, הרי אין הדבר כך במקרה של הסכמה בדיעבד.
סוגיה מעניינת אחרת היא המחילה. הנאנסת אומרת כי לא הסכימה אולם היא מוחלת לנאשם. בחברות פרימיטיביות בהן המטרה העיקרית של הענישה היא הנקמה, יש משקל רב למחילה מצד הקורבן, אולם בחברות נאורות כמו בישראל לשיקול זה אין משקל רב (ע"פ 54\206 פד"י ח' 1502; ע"פ 53\188 ט"ו פ"ע, 370).
סיכום
עבודה זו עסקה בנושא ההסכמה בעבירות מין- מתי נחשבת הסכמה לכזאת, מהם היסודות שלה ומה אמור הבועל לעשות על מנת להבטיח את עצמו מעבירת על אחד מהסעיפים המנויים בחוק העונשין.
להיבט זה, מעבר להיבט המשפטי, יש גם היבט חברתי- אנושי. חברות פרימיטיביות שללו כלל את הזכות מאישה להתנגד. גם בחברתנו ניתן לראות את השפעת המין על מכלול התנסויות חברתיות ומיניות בתפישה שונה אצל שני המינים. ישנם הבדלים בתכונות בין גבר לאישה בין אם השפעה חיצונית חברתית או נתונים שנמצאים באדם.
גישה אחת גורסת כי הבדל הורמונלי בין גברים לנשים שונה וההורמונים של מין הספציפי שולטים גם על ההתנהגות המינית וגם על ההתנהגות החברתית. הגישה הפסיכואנליטית- מדגישה את הגורם הפסיכולוגי כאשר הדגש הוא על אברי המין והרביה. על פי פרויד (1927) האישה היא חסרת אברי מין ולכן היא בעלת רגשי נחיתות ותכונות של
רגשנות מורך לב ופסיביות.
התפיסות המודרניות שמות דגש על שיוויון בין המינים.מצד אחד על הגברים להשתנות הגבר צריך לקחת חלק פעיל יותר בפעילויות הקשורות לבית ולמשפחה, ומצד שני מעודדות את הנשים ליתר עצמאות תוך כדי הגשמת מטרות מקצועיות והשכלתיות.
אי לכך יש לתת לאישה זכות מלאה על גופה וזכות בלעדית להחליט על רצונה.
בעבודה נמצא כי המחוקק הותיר מספר נקודות שלא כוסו, אולם, לצערנו, בית המשפט נדרש לכך וקבע מספר עובדות בקשר לכך, שעיקרן שבכל מקרה שאדם אובייקטיבי מהצד היה רואה כי האישה אינה מוכנה, הרי יש כאן אי הסכמה, למרות שלא הובעה התנגדות פיסית קולנית ואלימה.
ההסכמה חייבת להתקיים בשעת הבעילה אולם בכל מקרה שנותר ספק באם הבעילה היתה נגד רצונה של המתלוננת- הנאשם יהנה הימנו ויזוכה. כאשר הסכמה מחמת "חולשה" עדיין "הסכמה" היא (ע"פ 74\536 כט(2)).
אשר לטעות בעובדה. בקשר להסכמה אשר אף מקומו במישור הנפשי, על פי פסיקת העבר נאשם באינוס רשאי היה להעלות להגנתו טענה של טעות בעובדה לענין ההסכמה, והגישה שרווחה היתה כי על מנת להצליח בטענה זו עליה לעמוד בדרישה הכפולה של "כנות וסבירות" הקבועה בסעיף 17 לחוק העונשין, ובהתחשב בכך שלעניין 'הסכמה' נדרשת
ידיעה ממשית וכל כן די בעמידה במבחן הכנות בקשר זה.
אולם "לא כל מקרה של בעילה שההסכמה לו ניתנה מתוך פחד אינוס יקרא... יש פחד ויש פחד, הכל לפי הנתונים, הנסיבות ומידת הסכמה הצפויה" (ת.פ. 56\46).
יש לציין כי יסוד ההסכמה בעבירת האינוס אינו קשור כלל, מהבחינה המהותית למתלוננת עצמה אם אכן באמת הסכימה או לא. אכן יתכן מצב בו המתלוננת מסכימה למעשה, אולם הנאשם מבצע את זממו בה לאחר היה מודע לאי הסכמתה או אף חשד בדבר אי הסכמתה. אך במקרים כאלה יהי זה מן הראוי להרשיעו1.
ואין ראוי יותר מלסיים במילותיו של השופט בפס"ד מדינת ישראל נגד בארי ("האונס משמרת"):
"פזמן הפזמונאי: "כשאת אומרת לא למה את מתכוונת?... האמנם כך הוא? האמנם הוא "לא" הוא "אולי?" הוא אמנם לא הוא "בוא?" האומנם "לא" הוא "כן" ואף עוד יותר מזמין מ"כן"? אין ספק בליבנו שהפזמונאי כתב דברים שכתב בחיוך בקלילות
============================================================
1.ראה לעניין זה את פסקי הדין הדנים בעניין "שינוי הלבבות" של המתלוננת" בע"פ 55\65 רבציק נ' מדינת ישראל פ"ד ט 1373, ע"פ 79\45 מדינת ישראל נגד מיטראני לג(3), ע"פ חדד נ' מדינת ישראל מו(1).
ובבדיחות דעת- בוודאי בכישרון- ואלם מתגנב חשש אל לב כי יש שיראו בדבריו מורה דרך להליכות ולמנהגות, אומרים: ממנו נשמע וכך ננהג. ועל כן נאמר אנו בלשון צלולה וללא פקפוק וגמגום: כשהאישה אומרת לא היא מתכוונת ל"לא"...כך ילדה, כך זקן כך זקנה... אלא אם כן סיכמו השניים מראש כי "לא פירוש הוא "כן" כדבר עליסה
בארץ הפלאות".... מתירנות אינה הפקרות, חופש אין פרושו כל דאלים גבר, וזאת נדע כולנו" (עמודים 74-75).
ביבליוגרפיה
1.פרופ' אנקר הכרח וצורך בדיני עונשין, ירושלים, תשל"ז.
2.ביין ד., "האחריות הפלילית בשל הבטחון כוזבות" הפרקליט, כ"ז.
3.ביין ד., "קוים להשפעת התנהגות קרבן עבירה על מידת עונשו של העבריין", משפטים, ד', 1974.
4.גרוס עימנואל, "אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות?", משפטים, 1995.
5."האומנם שונה נפקותה של ניסיון לבצע "עבירת תנאי" מזו של ביצועה המושלם?", עיוני משפט, יג', אוגוסט, 1984.
6.פלר ז.ש., יסודות בדיני עונשין, 1984.
7

תגים:

מינית · התעללות · תוקף · אונס · קרבן · סדום · ניצול · מעשה · מגונה

אפשרויות משלוח:

ניתן לקבל ולהזמין עבודה זו באופן מיידי במאגר העבודות של יובנק. כל עבודה אקדמית בנושא "יסוד ההסכמה בעבירות מין", סמינריון אודות "יסוד ההסכמה בעבירות מין" או עבודת מחקר בנושא ניתנת להזמנה ולהורדה אוטומטית לאחר ביצוע התשלום.

אפשרויות תשלום:

ניתן לשלם עבור כל העבודות האקדמיות, סמינריונים, ועבודות המחקר בעזרת כרטיסי ויזה ומאסטרקרד 24 שעות ביממה.

אודות האתר:

יובנק הנו מאגר עבודות אקדמיות לסטודנטים, מאמרים, מחקרים, תזות ,סמינריונים ועבודות גמר הגדול בישראל. כל התקצירים באתר ניתנים לצפיה ללא תשלום. ברשותנו מעל ל-7000 עבודות מוכנות במגוון נושאים.